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论金融企业融资难涉及的法律问题
更新时间：2022.06.09 浏览次数：
齐春峰 山东佳仕特律师事务所
内容摘要：
随着我国改革开放的不断深化，中小企业作为一支新生的经济力量，在充当经济增长引擎、创造就业机会以及优化调整产业结构等方面越来越发挥着不可估量的作用，中小企业发展问题在中国得到了前所未有的关注和重视。但由于中小企业自身所存在的规模小、经营不稳定、财务制度不健全、信用意识薄弱等特点，“融资难”、“担保难”成为制约我国中小企业进一步发展的瓶颈，本文主要分析中小企业融资难涉及的法律问题和解决途径，以期破解融资难的法律障碍。
主题词：中小企业 融资难 直接融资 间接融资
一、中小企业目前融资难的现状
一、中小企业目前融资难的现状
2008年以来，我国出现了中小企业大面积倒闭的现象，究其原因，有美国金融危机的影响，人民币升值和劳动成本上升，还有去年国家采取的紧缩性货币政策造成不少中小企业资金链断裂，缺乏流动资金，导致企业破产倒闭。中小企业融资困难的问题由来以久，但今年由于以上四种因素叠加在一起，这无疑是雪上加霜，使得问题更加突出。
中小企业在国民经济中占有重要地位，根据央行界定的标准，目前，我国约有99%的企业是中小企业，中小企业创造的最终产品和服务的价值占国内生产总值的58.7%，上缴税收占48%，提供的就业岗位占城镇就业岗位的75%以上，它对于解决就业问题有重要意义。我们能否构筑一道防火墙，防止金融危机的影响进一步蔓延，解决中小企业融资难的问题至关重要。
中小企业融资难的原因：
中小企业在国民经济中占有重要地位，根据央行界定的标准，目前，我国约有99%的企业是中小企业，中小企业创造的最终产品和服务的价值占国内生产总值的58.7%，上缴税收占48%，提供的就业岗位占城镇就业岗位的75%以上，它对于解决就业问题有重要意义。我们能否构筑一道防火墙，防止金融危机的影响进一步蔓延，解决中小企业融资难的问题至关重要。
中小企业融资难的原因：
1、既有自身的问题，如财务记录不全，会计账目混乱，超过60%的中小企业有披露虚假会计信息的情况。所以中小企业贷款的风险比较大，难以把控，不像国有的大企业，一旦出了问题，国家还会来重组来解决一些贷款难的问题，但中小企业一旦产生问题破产的话，就没人管，银行的贷款质量就没法保证，自然银行也不会向中小企业投放过多的贷款。
2、更主要的是金融体制的问题。在我们导地位现有的金融体系中，商业银行特别是大中型商业银行占据着主，以银行为媒介的间接融资是企业融资的主要方式。出于贷款安全性和盈利性的考虑，大中型商业银行没有也不可能对中小企业融资给予足够重视，这是商业银行作为赢利性企业的天性所决定的。所谓嫌贫爱富，这个词对商业银行来说，并不是贬义，而是它必须恪守的游戏规则。这里面真正出问题的不是商业银行，根源在于我们的金融服务体系脱胎于计划经济时代，主体架构仍然瞄准了大型企业，并非针对中小企业而设计。虽然《中企业企业促进法》以及2005年7月，银监会出台了《银行开展小企业贷款业务指导意见》，要求对中小企业信贷增长速度要高于其他信贷增长速度，总量要高于其他项目贷款增量。但这些措施也就没有完全得到落实。
3、今年一季度信贷增加了4.58万亿，但是增加的4.58万亿的信贷主要落在了政府基础设施等大型工程上，中小企业在这里面受益很少。中小企业信贷余额的增加占全部信贷余额增长比重，几乎是没有多大明显的增长，有的省份是贷款余额增加为零，有的省和市增加额甚至还是-0.5左右。到2007年底，全国中小企业贷款额占全部贷款额的比重只有约10%。关键的一点在于，银行为降低风险，必然会要求中小企业在提供了足够的抵押物后才敢放款，另外银行从运营成本考虑，做中小企业贷款将付出更多的人力物力，因此也不愿意向中小企业发放贷款。
二、中小企业融资难的法律问题及解决对策
中小企业在融资方面存在的主要法律问题中小企业在融资方面存在主要问题便是融资难问题,该问题不是我国独有的问题,只不过在发达国家经过多年的逐步完善,这方面问题已有所缓解,而在我国融资难问题依然十分突出,主要体现在直接融资和间接融资两个大的方面，如何破解成为制约和困扰我国中小企业发展法律问题
1、在直接融资方面。首先,在我国,直接融资渠道单一,而且条件太高。我国直接融资的企业不到万分之一,直接融资比例相当低,直接融资和间接融资的比例还不到10%,而这一比例在发达国家往往超过50%。之所以如此,是因为我国法律、法规尽管在2005年底顺应时代发展变化和现实问题作了较大的变动，但在规则设计上还存在一些缺陷,中小企业的“上市难”“债券发行难”等问题依然没有解决。对于规模不大、资本有限的众多中小企业而言,显然很难达到上述条件的要求。这样,中小企业“上市难”问题就突现出来了。能上市的企业一般是国有大中型企业或大的民营企业,对于一般的中小企业来说通过上市获得融资简直是比登天还难。其次,我国资本市场发育不完善,层次单一。发达国家为了扩大资本市场的作用范围,提高资本市场的集中度及降低资本市场的整体风险,一般都建有多层次的资本市场,如有全国性交易市场、区域性交易所、地方交易所和场外交易系统等,为中小企业提供直接融资和股权转让的平台,以满足不同层次的企业融资所需。而在我国,目前仅有两家全国性的证券交易所,上市公司仅一千多家且多为原国有大中企业改制而成,中小企业、民营企业少之又少,主板门槛过高,将中小企业排挤在外。最后，为高科技型中小企业筹措资金的中小企业板虽然在2004才在深圳交易所上市挂牌的交易,但经过严格而繁琐的核准程序最终能在中小企业板上市的企业为数极少,中小企业板实际上只能解决极小部分科技型中小企业的融资问题,奢望中小企业板市场解决众多中小企业融资难的问题显然是不现实的。而我国又缺乏适合中小企业直接融资的小型资本市场,所有这些都使中小企业失去了直接融资的渠道。在我国,对中小企业来说相当没有直接融资的市场。笔者认为，中小企业板的建立是构筑多层次资本市场的重要举措，也是创业板的前奏，虽然过高的新股定位更是在短时期内影响了指数的稳定，但中小企业板所肩负的历史使命必然使得这个板块在未来的制度创新中显示出越来越蓬勃的生命力。
如何破解直接融资难的问题,笔者认为应降低上市门槛,拓宽直接融资渠道,建立多层次资本市场体系。《公司法》和《证券法》的修订已经降低发行股票和发行债券的门槛,有利于中小企业融资。降低门槛是从开设创业板的角度来考虑的,其本意是让更多的中小企业获得上市融资的机会,但也带来一个问题:上市企业的股本总额降低了,意味着上市企业抵抗风险的能力也在降低,而如此一来,它带给投资者的将是更大的市场风险与经营风险。拓宽直接融资渠道,建立起多层次资本市场体系,是解决中小企业直接融资难问题的有效途径和突破《中小企业促进法》第十六条明确规定:“国家采取措施拓宽中小企业的直接融资渠道,积极引导中小企业创造条件,通过法律、行政法规允许的各种方式直接融资。”《关于鼓励和促进中小企业发展若干政策意见的通知》中也明确规定:“逐步扩大中小企业的直接融资渠道,逐步放宽中小企业特别是高新技术企业上市融资和发行债券的条件。选择有条件的中心城市进行企业法人间的中小企业产权交易试点。”《中小企业促进法》十六条不但明确了国家采取措施拓宽中小企业的直接融资渠道,为中小企业直接融资创造条件,而且也明确了直接融资的法律依据和可以采取的方式,直接融资的法律依据只能是法律和行政法规,不包括地方法规和规章,直接融资方式有多种,但必须是法律、行政法规所允许的方式,我国目前法律明确规定的直接融资方式只有股权融资和债券融资两种,方式太少,国家有必要采取措施拓宽中小企业的直接融资渠道,如通过制订相应的法律或行政法规允许风险投资和民间借贷等直接融资方式。十六条对于直接融资的规定过于原则性,因此国家有关部门应通过制订相应的法规具体明确规定这方面的内容,不但要通过法律、行政法规拓宽中小企业的直接融资渠道,而且要依法建立多层次资本市场,如开设以中小企业为融资主体的创业板市场、地区性产权交易市场、区域性债券市场等多层次资本市场,为中小企业实施股权融资提供条件和场所,以适合不同层次的中小企业融资所需,有专家建议制订《中小企业融资法》或者相应的行政法规,这都是有必要的,因为只有法律或行政法规才能明确规定这方面的内容,各地方可制订相应的地方法规,通过法律手段规范和保障其健康发展。
2、在间接融资方面
间接融资是中小企业采用的最主要、最直接的融资途径，但涉及的法律问题也比较复杂。。
（1）银行借款。货币借贷是一种金融业务，只能由国家指定的机构专营。当前，可以经营借贷业务的，有国家各专业银行、各地方银行、交通银行、城市及农村信用合作社以及经批准的外资银行、合资银行、金融信托投资机构。除此之外，各级财政部门可以在法律、政策允许的范围内从事财政性借贷；经国家批准设立的各种基金会，可在经批准的基金会章程规定的范围内，有限度地开展借贷业务。国有商业银行与中小企业存在信息与交易成本不对称等特点,国有商业银行往往集中力量保大企业、大客户而不愿向中小企业放贷,使中小企业客观上游离于主流融资体系之外。各地的城乡信用联社、城市商业银行,由于规模较小,自身实力有限,对中小企业发展一时还起不到支撑作用,而且我国缺乏与中小企业融资关系紧密的民营中小银行。
工业和信息化部和中国社科院刚刚联合发布了《中国工业经济运行2009年春季报告》。这份报告在分析当前工业运行的主要问题时，也着重指出，在信贷规模大幅增加的情况下，中小企业授信额度仍然总体偏小，目前企业融资难的问题并没有得到有效解决。实际上，中小企业融资难并不只是体现在具体数额上，更大的阻力来自我们的金融体制。如果不对现有的这套体制作出调整和补充，即使资金龙头开得再大，也不会有多少水会流到中小企业的桶里。为了解决中小企业融资难，多年来政府、金融监管部门、各类金融机构和非金融机构都尝试了不同的办法，但大多都根植在现有的金融体制上，所以也很难走出融资越改越难，门槛越改越高的怪圈。现在看来，在现有金融体制架构以外，建立专门为中小民营企业融资的金融体系，可能才是一条根本出路。客观的说，大型企业是经济的手掌心，中小企业则是中国经济的手背，只有它们都健康成长，中国经济这一拳头才能更有劲。
（2）非金融企业之间借款。 非金融企业之间借贷，是指不金融机构许可证的企业法人之间或企业法人与非法人经济组织之间，由一方向另一方给付一定数量的货币，并要求接受给付的一方在约定的期间内归还相同数量的货币，同时支付一定数量的利息或利润而产生的权利义务关系，也称为借款合同关系。非金融企业之间的借贷作为长期存在于民间的一种经济行为，由于程序简单，手续方便，时间短，见款快，逐渐成了企业间融资的一种重要方式。特别是在国家宏观调控从紧，金融机构严重惜贷的今天，非金融企业之间的借贷活动不断发展壮大。但由于法目前，对非金融企业之间资金借贷的法律规制基本上是中国人民银行等金融管理机构的部门规章和相关司法解释，并无明确的法律和行政法规。由于规章并不能做为法院认定案件的依据，因此真正作为法院确认企业资金拆借无效的法律依据其实只有法院的若干司法解释，司法解释的核心思想即是：企业借贷违反有关金融法规，属无效合同。而按人民银行等金融管理机构的规章或解释的中心内容是：“借贷属于金融业务，因此非金融机构的企业之间不得相互借贷……。企业间订立的所谓借贷合同(或借款合同)是违反国家法律和政策的，应认定无效。”对于上述认定，目前法律界并无太多的异议，而且，也没有听到关于该规定或政策要放宽的消息。但是，作为制定于1996年的《贷款通则》，由于时间久远，已经不能够满足当前经济快速发展的需要，并且与现有的部分法规存在冲突。例如，当借款人为国内的有限责任公司或股份制公司时，在贷款人是否有权向借款公司主张权利的问题上，作为下位法的《贷款通则》就与作为上位法的《公司法》发生了“撞车”律以及司法实践的滞后，也出现了许多纠纷和矛盾。
在新修订并于2006年1月1日生效的《公司法》（以下称为新《公司法》）中出现了与上述关于非金融企业之间借贷认定相异的规定，即第149条第三项“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人……”。显然该规定是属于法律强制性规定，违反该规定将导致无效；在这个问题上，可以说董事、高管人员没有其他选择，即要将公司资金借贷给他人，就必须遵守上述规定，否则就是无效；而遵守上述规定的结果必然是：公司可以将公司资金借贷给他人。当然，如果该规定中的“他人”仅指“自然人”，则规定的内容与相关的司法解释以及相关规定并不没有实质的区别，只是特别强调把公司资金借贷给个人必须符合公司章程、并履行上述手续。但是，“他人”在没有其他相反解释的前提下，一般应解释为包括：自然人、法人以及其他组织，最高法院的相关司法解释也是如此认定的。很明显，“他人”在法律上的概念不单单仅指自然人，也指单位（法人、其他组织）。如此，则是否意味着我国金融管理政策发生重大调整，改变了之前法人（其他组织）之间相互直接融资的规定？公司（企业）之间资金拆借行为在不违反新《公司法》第149条第三项是否有效呢？三、企业资金拆借行为的剖析根据新《公司法》第149条第三项的规定，公司董事、高级管理人员在不违法公司章程的规定，经公司股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给其他公司或企业，则此种资金拆借行为应认定为合法有效，法院依法要保护借贷双方的合法权益。但是公司的上述行为如果根据最高法院的相关司法解释，则肯定要认定为无效行为，并不受法律保护。如此，同一行为适用不同的法律规定，得出了完全不同的结论。
《公司法》作为极其重要的市场经济主体法，只是明确禁止公司不得直接或间接向董事、监事、高级管理人员提供借款，但并没有禁止公司向其他公司、企业等单位和个人借款；根据“法无禁止即允许”的法律原则，在符合公司章程，经过股东会或者股东大会、董事会同意后的公司对外借贷应承认其合法有效性。
3、民间借贷。现实生活中，面临很多形形色色的各种借贷公司，实则是皮包公司或根本没有进行登记，他们利用手中的资金对外借贷，然后收取高额利息，有的甚至利息达到月息一角，一般为企业偿还到期借款或周转资金使用，且还要向出借人支付所谓的“答谢费”，此种形式的借贷往往有社会人员参与，并伴有极大的清偿不能后的人身风险。如何规范和制约是我们面临的异常严峻的问题。
4、担保制度和信用体系的建立。在我国,根据《银行法》《担保法》等有关法律规定,企业向银行申请贷款必须提供抵押、质押等担保。根据我国《担保法》的规定,只有具有代为清偿债务能力的法人、其他组织和公民,才能成为保证人。国家机关、企业法人的分支机构等均不能成为保证人。我国虽有不少法人和其他组织,但真正具有代偿能力而又愿意为中小企业担保的保证人的却不多;另外我国《担保法》对抵押中抵押物作了限制性规定,许多财产不能作为抵押物,加上中小企业普遍存在着规模小、资产少、信用低等弱点,银行可以接受的抵押物就非常有限,最新发展的各类担保公司和基金由于数量和额度极为有限,对中小企业的贷款担保也是杯水车薪,而且由于自身的机制仍不完善,实际运作起来很困难。由于以上原因,中小企业在间接融资方面出现“贷款难”问题在所难免。
信用体系的建设和担保体系的建设是解决融资重要措施。除中小企业自身努力以外,要推进中小企业信用制度的建设,加快中小企业信用信息征集、信用等级评价体系,实现中小企业信用信息查询、服务的社会化,通过企业信用制度建设可以加强守信企业自我信用控制能力,形成对失信企业市场约束机制,更有效的规范市场经济秩序。同时要进一步完善信用担保体系,银行现在信用放贷很少,都需要担保,因此应该进一步发展壮大担保公司的实力。尽管我国的信用担保体系逐步完善,但目前相对于中小企业的来说,担保机构还是远远不能满足融资需求。为此,要积极推进中小企业信用担保体系建设,加快建立我国中小企业信用再担保机构,引导担保机构扩大资金规模,增强担保能力,建立符合市场竞争规则的运营机制。
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