论股东的优先购买权与股权转让
协议之效力
山东佳仕特律师事务所 刘淑闽

内容摘要：本文论述了股东优先购买权利性质，以及对股权转让协议效力的影响，剖析了我国《公司法》关于股东优先购买权的规定，同时对如何判断法律规定的“同等条件”从一般规定到法院强制执行等各种情形做了详细论述，并总结归纳了享有优先购买权的股东对股权转让协议行使撤销权的条件，以及对有限责任公司转让国有股权情况下的股东优先购买权的保护。

主题词：优先购买权  股权转让  同等条件

  股东的优先购买权，是指我国的有限责任公司经过其他股东过半数的同意，向股东以外的人转让其出资时，公司的其他股东在同等条件下，对该出资享有优先购买的权利。我国《公司法》第72条对有限责任公司的股东转让出资的程序和其他股东的优先购买权做了具体的规定“有限责任公司之间可以相互转让其全部或部分股权，股东向股东以外的人转让股权，应当经过其他股东过半数同意，股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意转让的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行驶优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”

  修正后的《公司法》对股东转让出资的程序规定较修正前有了很大的进步，但对股东优先购买权的行使仅规定了“同等条件”，法律规定并没有具体到股东优先购买权和股权转让受让方权利发生冲突使，股权受让人和享有优先购买权的公司其他股东之间的利益如何平衡问题？《股权转让协议》是否有效？应优先保护谁的权利？其他股东行使优先购买权时“同等条件”应如何确定？等等，立法的不完善将可能导致司法的不统一。因此，如何即合理地保护股东的优先购买权，又对股东滥用优先购买权予以适当的规制，这是公司法发展完善时所必须考虑的问题。

一、股东优先购买权与股东转让协议效力的关系
1、股东优先购买权的权利性质
  公司法第72条规定“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。”这是我国有限责任公司股东主张行使优先购买权的直接法律依据。

  法律保护股东优先购买权的目的在于对有限责任公司人合性的维护。我们知道，有限责任公司是人合兼资合性的公司，股东之间往往具有特殊的关系，相互之间存在着信任、信赖和合作，这对公司的生存和发展至关重要。当公司股东要求退出公司时，如果他能够不受限制地将股份转让给任何他喜欢的人，可能会对该公司的本身和其他股东的利益造成重大的影响。为了防止公司股东不信任和不喜欢的第三人成为有限公司的成员，公司股东在设立公司时，会通过具体的协议或章程对公司股东的自由转让加以明确的限制，以防止公司存续期间公司股东以外的第三人随意进入公司。这是有限责任公司股东股份转让的有限性，目的还是在于保护公司人合性。公司法属于强调形式公正的社团法，征询其他股东意见则是股东转让出资的必经程序。


  此外，股东转让出资是公司在不同民事主体之间的流转的情形。这种情形不仅包括“购买”这种有偿的交易行为，还应包括诸如：赠与、继承、强制执行等基于特殊原因而产生的依当事人意志或意志以外的因素而带来的股份的流转。继承行为是基于股东意志以外的因素；而赠与行为是基于股东明确的意思表示。基于对公司人合性的考虑，我们更应从法律的层面上保护其他股东的优先购买权。优先购买权是公司法赋予有限责任公司股东的一种法定权利。

2、关于股权转让协议效力

  股东欲向第三人转让其所持有的公司股权，应符合一定的法律程序。根据《公司法》的规定，股东先应将转让意向以书面形式通知公司及其他股东，以征得其他股东同意。其他股东应在接到书面通知书30日内做到答复，逾期未答复的视为同意转让。有半数以上其他股东答复同意的，该股东可以向第三人转让其所持有的公司股份；若有半数以上其他股东答复不同意转让的，答复不同意转让的股东应当自行购买该股东欲转让的股权，若不进行购买的，则视为同意转让。从学理上来说，在此阶段程序中，仅仅解决其他股东是否同意股权向第三人转让的问题。最后结果有三种情况：（1）半数以上其他股东同意转让，股权可以向第三人转让。（2）半数以上其他股东不同意转让，但不同意的股东因不购买欲转让的股权，而被视为同意转让，股权依旧可以向第三人转让。（3）半数以上其他股东不同意转让，且购买了欲转让的股权。第（3）种情况，不再涉及向第三人转让股权的问题，第（1）（2）种情况虽然最终结果确认了股东可以向第三人转让股权的权利，但也只是完成了股东向第三人转让股权的前置程序，通过这个前置程序，股东与第三人订立股权转让协议才不存在程序上的瑕疵。依正常的股权转让次序以及立法本意来看，在其他股东行使优先购买权的问题上，即使股东和第三人间存在不规范的操作，在其他股东答复之前就已经订立了股权转让协议，也因此协议存在程序上的瑕疵而不能产生效力。但上述程序上的瑕疵一旦能够在事后补救，股权转让协议仍能生效。

 

  《公司法》规定，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东享有优先购买权。因此时的“同等条件”依据股权转让协议中所约定的取得股权所支付的对价确定，故与第三人订立股权转让协议的股东应及时通知其他股东，并应于通知中附上上述协议，以供其他股东考虑是否主张优先购买权。股东与第三人订立的协议也因优先购买权的存在，而成为附法定停止条件的合同，如果在一定期限内其他股东未行使优先购买权，则此协议产生效力。（1）
  股权转让协议是公司股东与公司以外第三人签订的合同，一般情况下，调整双方合同效力之法律为《合同法》。只要股权转让协议未违反《合同法》关于无效合同的规定，协议便有效。但当股权转让协议与股东的优先受让权发生冲突时，即当《股权转让协议》是在侵犯其他股东优先购买权的情况下签订的，该协议是否有效呢？
  依据《合同法》之规定，合同双方“恶意串通，损害第三人利益”时，合同无效。（2）即股权转让协议的签订和履行影响到合同外第三方利益时，优先保护第三人利益，即其他股东的利益。这在《公司法》中同样有明确的规定。我国《公司法》规定，股东对股东以外的人转让出资应当经过其他股东过半数同意。因此只要其他股东做出同意转让的决定，并放弃优先购买权，则《股权转让协议》即可生效，受让人有权依据该协议获得转让的股份。在《股权转让协议》履行的过程中，其他股东无权再行使优先购买权。但是，如果股东对股东以外的人转让出资未经其他股东过半数同意，或虽经其他股东同意，但在同等条件下，其他股东行使优先购买权的，则该股权转让协议的效力不能确定为有效，是否当然无效，也非如此，而是应认为是效力待定。即其效力应根据其他股东同等条件优先购买权能否成立来确定。优先购买权能够成立并交易的，原协议应予以撤销；优先购买权不能成立的，原协议在弥补程序瑕疵后继续履行。
3、股东优先购买权与公司外股权受让人的权利行使顺序


  结合《公司法》关于股权转让的规定，股东对公司以外的人转让股份，必须经公司其他股东过半数同意，且只有明确放弃同等条件下的优先购买权时，才发生对公司以外的人的转让。故股东优先购买权与公司以外的人受让股份，两者权利的行使存在法律规定的先后顺序。
  股东优先购买权属于法定权利，《公司法》也明确规定只有在股东放弃优先购买权的情形下，出让股东才可将股份向公司股东以外的人转让。鉴于保护股东对公司股份的优先更有利于维护公司的人合性和稳定性，故人民法院在案件审理中遇到股东优先购买权与公司股东以外的人受让股份发生冲突时，应以保护股东在同等条件下的优先购买权为先。
  我们认为，相对于法定的股东优先购买权而言，公司股东以外的人基于与出让股东之间的股份转让合同受让公司股份，该权利属于合同约定的权利。当两者发生冲突时，因法定的股东优先购买权优先受到保护。一般而言，如股权转让程序上虽违反了《公司法》第72条的规定，但事后补救的，应认定合同有效；如同等条件下，股东的优先购买权能够得以实现，则《股权转让协议》应予撤销；在同等条件下，股东的优先购买权无法实现时，则《股权转让协议》继续有效。其他股东一定期限内未行使优先购买权，则丧失该权利，在《股权转让协议》签订并履行后再要求撤销转让合同的，不予支持。
二、股东优先购买权中“同等条件”的司法判断
  《公司法》规定“经同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权”。股东的优先购买权规则体现出的优先购买权人和所有权人之间的利益平衡点为：优先购买权人仅能得到交易机会的保护，不因其优先购买权而得到交易中的优惠；所有权人仅受交易对象选择的限制，不因存在优先购买权而使其所有物变现价值受损。这是确定优先购买权“同等条件”的基础。
1、对“同等条件”的一般认定
  （1）同等条件应依转让股东与第三人的约定的股权转让协议为准
  对于同等条件的认定，一般应以出让股东和受让人之间订立股权转让协议中所约定的受让人取得股权所支付的对价为准。从具体数额上看，该转让价格如明显是基于出让股东与受让人之间存在的合法关系或特别约定等因素而确定的，这些转让价格以外的因素应当作为价格条件一并予以考虑。如审判实务中的请求行使优先购买权的股东，仅单纯要求按照出让股东与受让人之间的转让价格的数额行使优先权，其本身不能提供或接受相应的价格以外的条件，则不能认定属于同等条件。
  从操作层面上看，发生诉讼的原因，要么是转让股东已与第三人达成协议，要么正在进行之中但未征求其他股东的意见。对转让条件的提出无非有两种情形：一是转让条件由转让方提出。在这种情形下，转让方应将此条件通知其他股东。如果其他股东不愿意购买。嗣后第三人以该条件或高于该条件而与转让方订立转让协议时，其他股东不得再主张优先购买权。当然，在转让方因无人应买而降低条件时，仍应通知其他股东，以确定其是否优先购买。二是转让条件由第三人提出。在这种情形下，转让方在准备承诺之前应将该条件及意欲承诺的意思通知其他股东，以确定其是否愿意购买。如果第三人提出的转让条件发生变更，转让人在准备新的承诺之前仍应将新的条件及意欲承诺通知其他股东。
  我们认为，其他股东只有在股权转让价格已确定的情形下，才享有优先购买权。因此，当转让股东第一次与受让人确定价格后，其他股东要行使优先购买权，受让人又提出追加转让款或承担更多义务的情况下，应以新确认的条件为优先购买的条件，除非由证据证明受让人与转让人之间在价格上存在恶意串通的情况。
  （2）其他股东对转让价格有异议的，可进行评估确认价格
  在转让股东不愿意向其他股东转让股权的情况现，其很有可能先于第三人订立一份协议，约定一个其他股东都难以承受的价格，并将此协议约定的价格告知其他股东；然后，其又与第三人订立另一份协议，约定一个合理的价格，并约定实际按照此份协议履行。在订立上述“黑白”两份协议的情况下，其他股东很容易因不能支付其所被告知的“同等条件”，而放弃优先购买权，转让股东便可以利用“同等条件”规避优先购买权的规定，这显然对其他股东不利。我们认为，如果其他股东有证据证明存在上述规避行为，应允许其他股东提出异议，并要求对所转让股权进行评估的权利。具体评估可采取综合评估，确定股权转让基准价格的方式，应对公司的资产、负债情况进行评估，确定转让参考价格。另外，还结合公司不良资产率、国家产业政策等因素确定参考价格，这样得出的价格比较接近股权的实际价值。
2、执行程序中法院对股权进行拍卖时“同等条件”的确定