全省算十四次律师业务理论研讨会交流材料
惩罚性赔偿制度比较研究及在商品房买卖中的适用
山东佳仕特律师事务所??? 齐春峰
?? 内容提要 : 惩罚性赔偿制度的出现和发展有深厚的理论基础 和时代要求 , 特别是在侵权法的归责体系中 , 它是各种原则间不 断碰撞和协调发展的产物。本文以惩罚性赔偿的出现及发展为出发点，着重分析其功能、法理根据及适用 , 并结合中国立法实际 着重阐述在高院的商品房买卖纠纷若干问题解释中的适用、及对中国立法的构想。
??? 关键词 : 惩罚性赔偿 功能 惩罚性赔偿适用
??? 惩罚性赔偿制度目前主要体现在美国的联邦法律中 , 但对其 他英美法系国家乃至部分大陆法系国家都产生了影响 。 惩罚性赔 偿制度的作用是侵权法整体作用的某一方面的表现 , 它的产生发 展及扩展 , 若置于整个社会大环境中考察 , 我们将会更加确切地 把握该制度的生命力及存在的合理性。
??? 一、惩罚性赔偿制度的来源及产生基础。
??? 大多数学者认为英美法中的惩罚性赔偿最初来源于 1763 年 美国法官 Lord Camden 在 Hucklev Money 一案件中的判决 , 17 世纪至 18 世纪 , 惩罚性赔偿主要适用于诽谤、诱奸、恶意攻击、 私通、诬告、不法侵占住宅、占有私人文件、非法拘禁等使受害人遭受名誉损失及精神痛苦的案件 , 至 19 世纪中叶 , 惩罚性赔偿 已被法院普遍采纳。而自 19 世纪以来 , 惩罚性损害赔偿转向制裁和遏制不法行为而主要并不在于弥补受害人的精神痛苦。
??? 纵观侵权法功能发展变化的整体趋势 , 损害填补功能在现代 侵权法中无疑是处于主导地位的。然而在另一方面 , 时代的发展 和现实的变化促使侵权法有必要以一种更加积极的方式进行自身调整 , 以积极预防的理念替代事后救济的传统思维 , 从而使受害 人能够得到更有力更全面的保护。但通过对侵权功能分析我们发现 , 通过确立侵权责任使受害人得到赔偿并同时达到惩罚侵权人 目的方式并不能起到有效威慑抑制侵权行为的作用甚至与这一目标相差很远。
??? 如果侵权人逃脱承担责任 , 那么侵权惩罚功能必定大打折扣， 另外责任保险与侵权责任结合也招致众多疑虑和责难 ， 如美学者 豪伊斯顿和萨尔门德认为 , 责任保险在增加侵权责任的赔偿功能 的同时 , 削弱了侵权责任防范事故的功能。另外侵权责任的扩张 , 赔偿额的攀升不但不会达到抑制侵权行为的目的 , 相反却有可能 促使行为人采取过度的防范措施 , 导致社会资源的浪费 ， 甚至干 脆减小行为量。认识到侵权抑制功能的局限性并非是让我们忽视它的存在 , 相反 , 这种状况正应促使我们完善侵权法有关制度的 设计 , 强化侵权法的抑制功能的发挥 , 以实现保护受害人和稳定 社会的作用。
??? 由于侵权法功能的局限性 , 单纯补偿性赔偿已远不适用社会 制度的强化 , 我们有必要探索一种更具有现实意义的制度 , 既具 有民事责任性质又有威慑力的惩罚性赔偿制度无疑是现阶段强化侵权法功能 , 实现侵权法发展的最佳选择。
??? 二、惩罚性赔偿制度及法理根据。
??? 惩罚性赔偿制度是英美的法律制度 , 实践中 , 又被称为 " 惩 戒性赔偿 " 、 " 示范性赔偿 " 、 " 报复性赔偿 ", 法庭上所做出的赔偿数额超出实际损害数额的赔偿是对于真实赔偿的一种“附加”的 补偿 , 原告所遭受的法院所认定的由被告违法行为所造成的损害 , 在实践上 , 这种赔偿是对被告的一种惩罚 o 在英美法系 , 认为赔 偿的主要功能是补偿 , 但是也有非常重要的功能是惩罚 , 那就是 通过惩罚性赔偿进行经济上制裁 , 使其不敢有违法行为。因此英 美法系的惩罚性赔偿是理直气壮的 , 它的赔偿幅度是原价值的三 到七倍 , 足以将违法行为人罚到破产。就英国法而言 , 在 1964 年 , Roskes.V.Barnard 一案 , 贵族院确立惩罚性赔偿在如下案中适用 :
???? A 政府雇员而 " 不是 " 私人或公司之压迫专断或违宪行为。
???? B 被告故意地和侵权性地干涉了原告的贸易 , 而且被告由此 获得的不当利益超过了他对原告支付的赔偿额。
??? C 成文法明确规定的惩戒性赔偿。
??? 上述这些原则后来又被贵族院 1972 年的 Cassel l& co.ctd.V.Broom 一案中再次确认。
??? 在我国历史上也是存在惩罚性赔偿制度的。在秦汉时期的法律制度中就有 “加责的规定”。在 " 唐律 " 和 " 宋刑统 " 中 ,规定 了 " 倍备 " 制 ， 性质是惩罚性赔偿 , 但在宋朝中期 , 这个制度不 再实行 , 理由主是赔偿不合理。后来在《会典》中又规定了 " 倍 追 " 制 , 也是惩罚性赔偿。但有的学者认为 , 从两汉时期的 " 加 责入官 " 之制到 " 唐律 " 和 " 宋刑统 " 的征赃 , 直到明律例中对 收受和使用假币给惩罚性处理 , 都具有浓重的行政惩罚色彩 , 其 加倍征收款额收归国库 , 并非作为受害方的赔偿 , 既如此 , 将其 看作刑罚中的罚金刑反而更为恰当。但笔者认为古代相关法律制度毕竟是惩罚性赔偿制度的渊源 , 当然时代的限制该制度尚未健 全 , 我们不应忽视其重要的参考价值。
??? 制定惩罚性赔偿的基本法律依据 , 就是对违法行为人的惩罚。大陆法系之所以坚持赔偿的补偿功能立场 , 就是认为在私法领域 解决的是个人之间的争执 , 不具有公法性质 , 因此 , 不能进行惩 罚 o 如果说是惩罚也就是补偿本身同时具有惩罚性质 , 因为一旦 在私法中进行惩罚 , 就会使受害人有得到不当利益的倾向。但是 英美法系认为 , 私法同样具有惩罚性 , 同样能够起到这样的作用。 如果出现追求不当利益的赔偿的话 , 那也就是利大于弊 , 并且可 以作为对向违法行为作斗争的鼓励 , 更有利于制裁违法行为。
??? 三、惩罚性赔偿制度的适用。
??? 惩罚性赔偿制度在侵权中的赔偿功能弥补了补偿性赔偿的不足 , 其在侵权法领域的广泛应用体现了侵权法为适应现实变化 7 更加有效地实现维护受害人利益的目的而进行的一种功能上发展。
??? 1 、适用范围。对于惩罚性赔偿适用侵权案件是最普遍的看法 , 而在英美法系尤其是美国法律中惩罚性赔偿制度又广泛适用于合同法领域。美国司法部研究表明 , 惩罚性赔偿主要适用合同案件 , 在合同领域中的适用是侵权案件的 3 倍。惩罚性赔偿制度目前在 我国还未得到完全承认 , 在立法上仅反映在《中华人民共和国消 费者保护法》 ( 以下简称《消法》 )49 条 , 该条规定 " 消费者提供 商品或服务有欺诈行为的 , 应当按照消费者的要求增加赔偿其受 到的损失 , 增加赔偿金额为消费者购买商品价款的或接受服务的 一倍。 " 同时《中华人民共和国合同法》 ( 以下简称《合同法》 ) 第 113 条第二款规定 : 经营者对于消费者提供商品或服务有欺诈行 为的 , 依照 " 消法 " 的规定承担损害赔偿责任。可以看出在立法 上惩罚性赔偿可以适用我国合同领域 , 但还不能推而广之。由于 违约的归责原则采用 " 严格责任 ", 而侵权行为的归责考虑当事人 的过错。我们立法的目的是惩罚有过错的当事人 , 将惩罚性赔偿完全渗透到违约责任领域虽然是立法上的趋势 , 但其可操作性有 待斟酌。合同法是一个以意思自治为主要理念的领域 , 当事人以 外第三方的过多干涉将造成不良后果。因此，有必要限制惩罚性 赔偿在合同法领域适用 , 而将更广的行为空间留给当事人。 2003 年 5 月最高人民法院发布《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适 用法律若干问题的解释》，将惩罚性赔偿扩展到一个崭新的领域。 另外 , 社会快速发展 , 各种新型侵权层出不穷 , 惩罚性适用范围 必然会不断扩大。目前引人注目的是在证券民事赔偿、医疗事故纠纷、知识产权领域。
??? 2、不适用条件。
??? 联系我国的情况 , 结合英美法的经验，我国规定惩罚赔偿适 用时可以适当考虑如下情况 : ①对于那些预期所获赔偿数额较小 , 其进行诉讼支出费用和精力及相关的损失大大高于其所获得的利益却坚持对侵权者提起诉讼的原告以惩罚性赔偿的方式给予补偿，以示鼓励。②那些通常是超出刑法的制裁范围而又相对较为 严重的侵权行为。③侵权人明知其行为有的能引起严重侵权事故 , 而由于此种行为有可能给其带来巨大的效益或改变此类行为会使其经济上受损而故意继续或放任此类行为的发生。为此 ，在运用 惩罚性赔偿时还应考虑如下因素 : ①侵害人是出于主观故意还是 重大过失 ; ②原告受害的程度 ; ③原告方应当举出有力的证据 ; ④被告方的财产状况 ; ③侵害人的主体身份等。
??? 3、在侵权领域适用惩罚性赔偿区分故意和过失。
??? 我国民事侵权立法并未区分故意与过失 , 区分故意与过失仅 对刑事案件有意义 , 故在民事侵权案件中一般只需赔偿受害人实 际上受到的有形的损失 , 这种赔偿确切地应该是补偿性赔偿。某 小学老师在操场上玩足球时故意用球踢一学生 , 致其脑部受损 ,事后方得知此老师玩球时不允许学生进入操场 , 这个孩子误入 " 禁 区 " 而遭遇不幸。诉讼中原告提出侵权人行为是故意的 , 应加重 其赔偿责任。如果不论老师是故意或过失地踢伤孩子 , 其赔偿责 任是无差别 , 这显然不公平。试想一下 , 受害人受到故意伤害， 虽然所受伤害程度尚不足追究行为人的刑事责任， 但经历了繁琐 的诉讼程序 , 甚至执行程序 , 可是只能得到为弥补损失而实际支 出的费用 , 这确实不合理 , 并且会影响到我国司法制度权威 , 因 此 , 区分故意和过失对确定当事人主观过错程序大小 , 及以此为 基础确定惩罚性赔偿数额有重大意义。
??? 关于故意的定义可引用我国刑法理论中的解释 : 明知自己的 行为会造成危害社会的后果 , 并且希望或者放任这种结果的发生 ; 关于过失的定义 , 可参照美国侵权理论中过失的说法 , 一个人有 责任在不给他人造成不合理危险的前提下的行为 , 如果他破坏了 这个责任 , 从而给他人带来了某种侵害结果 , 那么除非有特殊情 况 , 否则他要为自己的过失行为负责 , 这个提法向社会每个人都 提出了行为要合理谨慎 , 尽量避免给他人造成损害的要求 , 这对 提高公民守法意识 , 道德修养是有益的。
??? 4 、赔偿数额的确定 : 惩罚性赔偿数额的多少与其产生的制裁 和遏制的结果有直接关系 , 但完全赋予法官自由裁量权反而会使 法官无所适从。美国的惩罚性赔偿在过去 20 年中最大的变化是赔 偿额的增加 ,1976 年的最高赔偿额是 25 万美元 , 而在 1981 年的 一案中陪审员认定的赔偿额竟高达 1.2 亿美元 , 上诉审确认 3500 万美元 , 尤其是 1993 年 Txo.Product ion crop-V.Aul ianee Resources corp 一案 , 陪审团判决上诉人应赔偿 19000 元补偿性 赔偿金及 1000 万美元的惩罚性赔偿金 , 因为上诉人的欺诈行为若 获成功 , 将可获得 500-800 万美元的不当利益 , 因此在本案中 , 最高法院认为高于实际损害 526 倍的惩罚性赔偿并不违背法律程 序所保护的权利 。于是美国一些州的法律对惩罚性赔偿的最高数 额作了限制 , 或者对惩罚性赔偿与补偿性赔偿之间的最大比例作 了限制。显然制定一定的标准是必要的 , 具体而言在确定具体赔 偿数额时可以参考如下因素 : ①侵权人的主观过错 ; ②侵权行为 性质 ; ③侵权后果严重程度 ; ④侵权人经济状况 ; ⑤该赔偿数额 能否有效地起到威慑作用。笔者认为惩罚性赔偿的数额应以侵权行为实际所造成的损失为基础 , 如果侵权无固定收入或为法人的 , 以侵权人的总财产实际的存在的赔偿能力作为赔偿上下限 , 以其 侵权行为实际所造成的损失作为事实依据 , 按其总财产的一定比 例计算惩罚性赔偿金的数额。
??? 四、商品房买卖中纠纷的惩罚性赔偿。
??? 最高人民法院于 2003 年 5 月 7 日发布《关于审理商品房买卖 合同纠纷案件适用若干问题的解释》 ( 以下简称《商品房解释》） , 对于商品房买卖合同纠纷案件适用惩罚性赔偿问题作出了明确 规定。
??? 1 、如何认识商品房买卖中的惩罚性赔偿的性质和法律依据。 司法解释规定了商品房买卖中的惩罚性赔偿的性质和法律依据 , 很多人认为是 " 消法 " 规定的商品欺诈行为 , 适用法律依据也是 " 消法 ", 但另一种观点认为 , 商品房买卖中的惩罚性赔偿既源于 " 消法 " 又不同于 " 消法 " 。首先 , 商品房买卖中的惩罚性赔偿源 于 " 消法 " 关于商品欺诈和服务欺诈中的惩罚性赔偿 , 在合同法 中 , 也规定了这种惩罚性赔偿 , 但是它的基础还是 " 消法 "; 其次 , 商品房买卖的惩罚性赔偿 , 并不是典型的商品欺诈和服务欺诈 , 在司法解释规定适用惩罚性赔偿的五种情况看 , 惩罚性赔偿适用 不是这种领域中的商品欺诈或者服务欺诈 , 而是买卖商品房中 , 卖方不遵守买卖规则进行的行为欺诈或恶意违约 , 因行为欺诈或 者违约而导致合同无效或者被撤销 ; 第三 , 司法解释中规定的商 品房买卖适用惩罚性赔偿 , 是对 " 消法 " 和合同法规定的惩罚性 赔偿金的扩大解释。由欺诈或者恶意违约的这五种情形导致商品房买卖合同被确认无效或撤销、解除时 , 可以请求惩罚性赔偿 , 即买受人除可以请求出卖人返还已付购房款及利息、赔偿损失外 ? 还可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。这种做法的意义就在于能够有利于有效制裁和遏制商品房买卖中的欺诈、恶意违约等摒弃诚实信用原则 , 及严重损害市场交易安全的 行为 , 维护守约方合法权益 , 为商品房交易确立诚实守信的正常 秩序。
??? 2 、惩罚性赔偿在商品房买卖纠纷中适用范围
??? 案例 :2001 年 , 河南坞壁市山城区人民法院审结一商品房买 卖纠纷 ,x x 房地产开发公司将抵押的房产卖给李 X , 其后 , 一 直未给买受人李 x 办理房屋产权证 ( 同时买受人尚欠开发公司一 万余元 ) 。后李 x 根据 " 消法 " 的相关规定 , 以开发公司欺诈为由 告上法庭。法庭适用 " 消法 "49 条 , 将房产视为商品 , 认定开发 公司存在欺诈行为 , 返还李×购房款 5 万余元 , 同时赔偿 5 万余 元 , 计 10 万余元 , 开发公司上诉至鹤壁市中级人民法院 , 法院维 持原判。这是较早适用在商品房买卖上双倍赔偿的案例 , 显然也 有些法院意见不统一 , 没有适用惩罚性赔偿 , 在《商品房解释》 出台后为诉讼和判决提供了法律依据。
??? 根据《商品房解释》的规定可以归纳出适用惩罚性赔偿三类情况 :
??? 首先 , 开发商故意处置购房者权利的欺诈行为。如出卖人未 告知买受人又将该房屋抵押给第三人 , 或者出卖人又将该房屋出卖给第三人。未经购房人许可抵押他人房屋产权 , 显然构成欺诈 , 但 " 一房二卖 " 是否构成欺诈则应具体分析 , 在未与购房者签订 退房协议或未办理完毕退房手续前 , 若开发商再行销已签约出售 的房屋 , 则构成欺诈性的 " 一房二卖 " 。
??? 其次 , 开发商违反商品房商销性的欺诈。商品房的商销性是 指房屋是有依法可以销售的性质 , 我国现行法律对商品房开发销 售实施严格的审核制度 , 应推定开发商明知的上述审核制度的严 格规定。如果开发商尚未取得但声称取得了房屋销售必备手续的 , 即构成销售商品房上欺诈行为 o 司法解释第九条采取不完全列举 的方式规定了开发商违反商销性三种情况 , 即故意隐瞒没有取得 商品房预售许可证证明的事实或提供虚假商品房预售许可证明 , 故意隐瞒所售房屋已经抵押事实 , 故意隐瞒所售房屋已经出卖给 第三人或拆迁补偿安置房屋的事实。
??? 第三 ， 商品房面积过度缩小时亦可有限制的适用惩罚性赔偿。 根据司法解释 , 房屋实际面积小于合同约定面积的 , 面积误差比 在 3% 以内 ( 含 3%) 部分的房价款及利息，由出卖人返还买受人 , 面积误差超过 3% 的部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。
??? 3 、广告宣传资料内容不实曾引发了较多的商品房买卖纠纷 , 但广告宣传资料不实是否得认定构成欺诈须结合个案情况判断。从《商品房解释》第三条来看 , 商品房的销售广告和宣传资料为 要约邀请 , 但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设 施所作的说明和允诺具体确定 , 并对商品房买卖合同的订立以及 房屋价格的确定有重大影响 , 应视为要约。笔者认为无论商业广 告或宣传资料是否构成要约 , 一旦购房者与开发商签订房屋买卖 协议 , 开发商制作且购房者信赖的广告及宣传材料即构成房屋买 卖合同的重要组成部分。另外如果开发商制作发布虚假广告宣传资料 , 亦可能因其所销售商品房不符合商销性或适应性而被认定 为欺诈。
??? 另外 , 二手房买卖是否适用 " 消法 " 及《商品房解释》的问 题 , 应区别对待。严格地说 , 消费者是在与生产经营者的对应关 系中产生的特殊概念，" 消法 " 向消费者提供了更高程度的法律保 护 , 其目的是为了改变或提升消费者在生活中处的劣势地位。 职工能在单位按照住房商品化政策 , 将公有住房转变为职工私人 住房 , 或者公民将通过福利分配获得的房屋转让或出租给他人 , 这种行为虽然也是公民取得房屋所有权或使用权重要方式 , 但该 行为不是职工所在单位或公民实施的生产经营活动， 通常也不以 营利为目的 , 职工所在单位及公民无须承担消费者权益保护法规 定更高注意义务 , 故职工与单位间、公民间因住房分配以及住房 商品化和租赁关系发生纠纷 , 不适用于消费者权益保护法。
??? 该解释的出台置于中国房地产业不规范的大局面下 , 特别是 惩罚性赔偿制度的应用必然会引发一轮诉讼新热潮 , 这就会使整 个房地产业面临诉讼频繁的窘迫局面。势必会会造成一些实力不及的小公司面临倒闭的危险 , 当然上规模有实力规范性强的大公 司可以借此机会壮大自身 , 兼并或重组其他无法维持的房地产公 司。可以预见房地产业将面临着革命性的洗牌。因此我们坚信经过优胜劣态的新选择 , 我国的房地产业将步入良性循环。
??? 对于惩罚性赔偿制度 , 法学家们尽管存在不同的认识 , 但对 于惩罚性赔偿金的积极作用的认识大体还是一致的。就我国来说 , 在消法实施后 , 在合同法中又做了肯定性的规定 , 同时在起草民 法典草案的时候 , 专家又提出在产品侵权领域也应当建立该制度 , 以更好地制裁只顾盈利不顾消费者的生产者的违约行为。结合中国立法的实际及现状 , 该制度的建立有力地制裁了行为欺诈及违约行为 , 维护了当事人的合法权益,对于建立正常的公平的交易 秩序提供了有力的保障 , 对于在其他法学领域适用该制度起到良 好的借鉴作用。可见 , 该制度在保护人民利益 , 维护正常社会秩 序中的作用是积极的 , 应当会有谨慎合理的发展。