| 全省第十五次律师业务理论研讨会交流材料
论未尽安全保障义务的人身损害赔偿责任
山东佳仕特律师事务所 齐春峰
内容摘要：本文结合实践中遇到的经营者在对进入经营领域的人安全保障上存在的问题，以现形有效法律法规及人身损害赔偿司法解释第六条为依据，吸收民法理论研究成果和实践经验，论述了安全保障义务的侵权行为及其产生的人身损害赔偿责任，并着重阐述了未尽安全保障义务致人损害的直接责任及防范制止侵权行为未尽安全保障义务的补充责任。
主题词：未尽安全保障义务的侵权行为，未尽安全保障义务人的人身损害赔偿责任，直接责任，补充责任。
一、 未尽安全保障义务的侵权行为概述
由于近年来，有些经营者在安保障上存在问题，给犯罪分子以可乘之机，出现了犯罪分子在酒店、银行等经营场所杀人越祸的事件。受害人在向犯罪分子索赔不能的情况下，单独起诉酒店、银行等要求赔偿，这实际上就是经营者未尽安全保障义务的补充责任问题。但过去的侵权法立法未能提供受害人行使此种请求权的法律依据。在起草民法典侵权行为法的过程中，专家多次研究这个问题，确定了一个基本思路，就是确立补充责任的概念和规则，并把这个意见写进了法律草案建议稿和草案中。人身损害司法解释根据我国法律的基本原则和审判实践中积累的经验，结合民法理论上的社会活动安全注意义务理论，在人身损害赔偿司法解释上第六条对安全保障义务的范围和违反相关公众的安全给予合理的注意，疏于注意造成他人人身损害的，安全保障义务人应当承担赔偿责任；在第三人侵权的情形下，安全保障义务人没有尽到注意义务的，应当承担补充赔偿责任。该理论指在解决不作为行为与损害结果的因果关系问题，不仅对指导审判实践而且对从事律师实务维护当事人合法权益都有重要意义。
㈠ 未尽安全保障义务的侵权行为的概念及特征
所谓未尽安全保障义务的侵权行为，就是依照法律规定或者约定对他人负有安全保障义务的人，没有尽到此种义务，因而直接或间接地造成他人人身或财产权益损害，应当承担损害赔偿责任的行为。
首先未尽安全保障义务的侵权行为主体，是经营活动和社会活动的所有人或者管理人。他进行经营活动或者社会活动，受保护人是进入到行为人经营活动或者社会活动的领域之中。由于受保护人的进入，保护义务人对受保护人产生安全保障义务。因此负有安全保障义务的侵权行为的行为人，必须是对进入者也就是受保护人负有安全保障义务的人。按照人身损害赔偿司法解释的规定，他就是“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织”，对于进入这些经营领域或社会活动领域的人，负有安全保障义务。因此，未尽安全保障义务的侵权行为，是负有安全保障义务的人实施的侵权行为。
其次人身损害赔偿解释第六条规定，安全保障义务人承担侵权责任的必要条件是“未尽合理限度范围内的安全保障义务”，因此，未尽合理限度范围内的安全保障义务，是构成这种侵权行为的要件之一。这就是，不仅负有安全保障义务的人负有该义务，而且必须对这种义务没有尽到。其判断标准，就是合理限度范围内。因此未尽安全保障义务的侵权行为是负有安全保障义务的人由于没有履行安全保障义务而实施的侵权行为。
再次未尽安全保障义务的侵权行为，是造成了受害人人身损害的侵权行为。在人身损害赔偿司法解释第六条中，规定了人身损害的事实，没有造成财产损害的事实，这是因为未尽安全保障义务的侵权行为主要保护的就是人身权利不受侵害，该司法解释的主旨也是对人身损害的赔偿进行规范。但是，未尽安全保障义务的侵权行为也会对财产权利造成损害，对此受害财产权利的保护可以依据侵害财产权的赔偿责任的方法进行赔偿。
最后未尽安全保障义务的侵权行为，是应当承担侵权损害赔偿责任的侵权行为。既然未尽安全保障义务的侵权行为是造成了受保护人身的人身损害或财产损害，那么，其救济手段就一定是损害赔偿的方法，未尽安全保障义务的侵权行为所承担的损害赔偿，就一定是侵权损害赔偿责任。
㈡ 未尽安全保障义务的侵权行为来源。
承担未尽安全保障义务的侵权责任的基础是经营者以及其他从事社会活动的人负有对他人的安全保障义务，这种必要安全保障义务，就是从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动的经营者，以及其他从事社会活动的、依照法律对他人负有高度注意义务的人，在经营或者活动的场地对于顾客等相对人的财产和人身安全负有必要的保护义务，或者依照法律应当承担的安全保障义务。
1 、 依法律的直接规定产生安全保障义务
在法律中直接规定，经营者或者其他社会活动者对他人承担安全保障义务，就是法律的直接规定的安全保障义务。例如《消费者权益保护法》第十八条规定，经营者对消费者负有安全保护义务；《物业管理条例》第三十六条也规定物业管理单位对业主的安全负有保障义务；物业管理企业未能履行物业服务合同约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。
2 、 依据合同约定产生安全保障义务
按照交易习惯，对某类合同应当有双方当事人约定，一方对另一方承担安全保障义务的，或者当事人在合同义务中约定一方对另一方负有安全保障义务的，就是约定的安全保障义务。当事人双方在合同条文中明确约定，对对方当事人员有的安全保障义务。例如在客运合同中，承运人对乘客的人身和财产安全承担保障义务。
3 、 依据诚信原则产生安全保障义务
依据诚信原则产生的安全保障义务，也就是合同的附随义务，既依照合同的性质或者行为的性质，行为人对相对人所应当承担的随附义务。
这种义务应当具备“必要”的条件，就是根据经营者或者活动者提供的特殊经营活动或者社会活动的性质和实施的行为时所应当达到的注意程度。如果这种注意义务没有尽到造成相对人的人身或财产的损害，负有安全保障义务的人就应当承担未尽安全保障义务的侵权责任。
㈢ 未尽安全保障义务的侵权行为的立法例比较。
1 、 大陆法系
大陆法系认定未尽安全保障义务的侵权行为，主要有两种不同的方式，一种是依据民法典关于违反保护他人的法律的违法性规定，另一种是扩张解释合同责任的方式。只要义务人违反保护他人安全或者财产的义务，造成他人损害，则构成侵权行为。
在德国法上，对于法定的违反保护他人的法律行为，直接认定其具有违法性，构成侵权行为。对于违反合同上的保护义务而造成人身伤害的案件，一直通过扩张合同责任的方式进行。法院通过典型案例的解释，使合同责任得到有限的扩张，因而使合同对于第三人具有保护效力，肯定了缔约过失的合同责任性质，合同责任的救济对象不限于纯粹的经济损失，也包含了人身损害的事实。德国法的立场之所以选择采纳扩充合同责任来解决有关违反合同上的保护义务而引发的人身损害，其理由在于，对于受害人而言，通过合同方式得到救济比侵权法要来的周到。一是诉讼时效上的差异。德国的普通诉讼时效为 30 年，①而依照《德国民法典》第 852 条的规定，因侵权行为所发生损害的赔偿请求权，自受害人知悉损害事实或赔偿义务人之时起，因 3 年内不行使而消灭。因此，主张合同责任在保护期限上来说更为有利。二是举证责任问题。对受害方而言，依照《德国民法典》第 282 条对有关履行监督和控制义务之举证责任进行分配，通常比依据侵权行为法进行分配更为有利。三是德国民法的合同责任中并没有对价的要求。合同上保护义务的存在即使没有相应对价，也同样可以成立合同上的义务。义务的违反可以导致合同责任的产生。由此扩张合同责任并没有所谓对价理论上的障碍。
在法国，其债务有结果债务和手段债务之分。②相应的既有结果的安全保证债务，也有手段的安全保证债务。起初，安全保障债务只是结果债务的一种，它特别针对旅客运送法，功能是监管责任在合同法上的类推。但是后来，这种安全保证债务在某些领取代了过于严格的监管责任。也使得违约责任渐渐侵袭了本应由侵权行为法调整的领域。
意大利对于未尽安全保障义务造成的损害的行为，一般认为是侵权行为，承担侵权责任，只有法院在《意大利民法典》第 1494 条之 2 外，认定违反保护义务为缔约过失上的过失。
另外比利时和西班牙在问题的处理上似乎更为激进，在比利时和西班牙的判例法中，不当履行合同就是由侵权行为法来调整。这种模式使得合同与侵权的诉讼竞合问题一笔勾销了。因而，安全保障义务的问题当然地就归属于侵权行为法来调整。
2 、 英美法系
在美国侵权法中，与土地（包括经营场所）相关的侵权行为及其损害赔偿责任的承担是单独列出加以规定的，而且内容十分具体，类别划分详细，主要原因是因为在美国土地是最重要的私有财产，对人们的生活意义重大。不仅侵权法如此，对美国人来说最复杂的财产法的大部内容也都是与土地有关。或者说，在美国最复杂的法律就是财产法，而财产法的绝大部分就是不动产法。
对于在土地（或经营场所）上活动的人，土地所有人（或只有人）在多大程度上具有安全保障义务，一个关键性的问题在于其进入是否经过许可：
⑴未经许可而进入的人：因为土地是私人财产，未经许可擅自进入构成对土地的侵犯，即入侵土地行为，这是美国侵权法中古老而又经典的侵权行为之一。对于这类侵权行为，即使侵权人没有对土地造成任何损害，土地所有者（或占有者）也可以要求名义上的赔偿，因为他侵犯了他人的最重要的私有财产。对于这类人来说，土地的所有者（或者占有者）是不负有任何安全保障义务的，在极端的情况下，土地所有者（或者占有者）在要求其离开土地并发出警告之后，甚至可以向入侵者开枪，而不须承担任何责任。但现在这个古老的原则已被一些案例所修正。曾经有一个案例，被告拥有一处无人居住的房屋，经常受小偷光顾，因此他在房间里放置了机关，如果有人偷偷进入，就会触碰弹簧枪的机关。原告在意图盗窃的时候不知道存在这样的机关，在推门的瞬间被弹簧枪射伤。本案的法官认为被告的防范行为不合理地超出了他所防范的范围，因此被告应承担赔偿责任。
⑵经许可而进入的人：如果一个人经过土地的所有者（或占有者）的同意而进入土地（或经营场所），那么所有土地或者占有土地的人，对于进入土地的人负有不同程度的安全保障义务，如果他没有尽到这种安全保障义务，并由此造成进入土地的人的人身的损害，应当承担侵权责任。不论是受邀请进入土地还是受许可而主动进入土地的人，土地所有人或占有人都应承担不同程度的安全保障义务，保障其合理性安全，但受许可人所受到的安全保障义务的注意程度要低于受邀请人。
还有一些人，因为情况特殊，侵权法没有把他们规定在以上两类里面，而是单独规定，第一是儿童，有一些土地上的情况会对儿童产生吸引力，土地所有人（或占有人）对这种吸引力和可能发生的危险应该有合理性的领见，必须善尽注意义务，消除危险或采取其他方式保障儿童安全。第二类没有归入上述分类的人是无论是否经过土地所有人（或占有人）的同意都有权进入土地（或者经营场所）的负有公共职务的雇员或者官员。在通常情况下，这类人进入土地的目的与土地（或经营场所）向公众开放的目的不同，并且一般这类人进入土地不是占有人的目的，占有人没人合理地预期并准备迎接其到来，但是对此只要占有人知道其在场，就应当对已经知道的危险向其告知。
㈣ 未尽安全保障义务人身损害赔偿责任的构成
1 、 行为人实施了未尽安全保障义务的行为
未尽安全保障义务的行为，一般是消极行为，是不作为的行为形态。这就是应当履行作为的义务人，由于未尽到适当注意义务，应当作为而没有作为，造成受保护人的人身损害。
如何判断义务人是否适当履行了安全保障义务，有其特定的判断标准。这个标准可以从三方面把握。
A 法定标准。如果法律对于安全保障的内容和当事人的行为的标准有直接规定的情况下，应当严格遵守法律的规定。例如公安部《高层建筑消防管理规则》规定：“建筑物内走道、楼梯、出口等部位，要经常保持通畅，严禁堆放物品。疏散标志和指示灯要完整好用”。这就是一种法定标准，用以衡量高层建筑物主，是否尽到对火灾的防预义务的一条判断标准。
B 善良管理人的标准。如果没有法律确立的标准，是否履行了安全保护义务的判断标准，要高于侵权行为法上的一般注意义务。在美国侵权行为法中，对于受邀请而进入土地的人，土地所人或占有人应当承担的安全保证义务是很高的，标准是要保证受邀请人的合理性安全。这种安全注意义务可以扩展到保护受邀请人免受第三者的刑事性打击。③
C 一般标准。如果是主动进入土地或经营场所的人，负有安全保障义务的人所承担的义务，就是对于隐蔽性危险负有告知义务，对这种告知义务没有履行，则构成未尽义务。例如，对于进入商场不是意欲购买物品，只是通过商场的过道而已的人，经营者只对隐蔽危险负有告知义务，并非承担善良管理人的注意义务。
按照上述标准可以归纳出三种未尽安全保障义务的行为。
第一、怠于防止的侵害行为。对于负有防范制止侵害行为的安全保障义务人，没有对发生的侵权行为进行有效防范或制止。
第二、怠于消除人为的危险情况。这就是对于管理服务等人为危险状况，没有进行消除。
第三、怠于消除经营场所或者活动场所具有伤害性的自然情况。例如设施存在不合理危险，没有采取合理措施予以消除，使造成了进入经营或者活动领域的人的损害，也应承担人身损害赔偿责任。
2 、 负有安全保障义务的相对人受到人身损害
构成未尽安全 保障义务的人身损害赔偿责任，应当具有人身损害的损害事实要件。这种损害事实，是指受保护人的人身损害事实，是受保护人的生命权、健康权、身体权受到损害的事实。因此，未尽安全保障义务的人身损害赔偿责任所保护的是人的健康权和生命权。对于其他的损害，不在范围之内。
3 、受害人的人身损害事实与未尽安全保障义务的行为具有因果关系
在未尽安全保障义务的人身损害赔偿责任构成中，义务人的未尽义务的行为与受保护人的损害之间，应当具有引起与被引起的因果关系，不过由于未尽安全保障义务的侵权行为类型不同，这种因果关系的要求也不相同。
在设备未尽安全保障义务的侵权行为中，对因果关系的要求是具有确定的直接因果关系。在防范制止侵权行为未尽安全保障义务的侵权行为中，对于因果关系的要求比前两种侵权行为的要求为低，这是因为，侵权行为人对受保护人所实施的侵权行为，就是针对受保护人的，并且造成了受保护人的人身损害。这种情形该侵权行为是受保护人受到损害的全部原因。但是，负有安全保障义务的人未尽安全保障义务的行为，也是造成受保护人的损害的全部原因，因为如果其尽到了义务，就会完全避免这种损害，事实上，安全保障义务人的行为，是受保护人受到损害的一个必要条件，也具有因果关系，只是这种因果关系并不那么直接而已。
4． 未尽安全保障义务行为的行为人具有过错
未尽安全保障义务行为人未尽安全保障义务，应当具有过错，这种过错是未尽义务的过失。不过，未尽安全保障义务的人身损害赔偿责任适合过错推定原则，只要义务人未尽义务，造成损害，就从损害事实中推定义务人有过失。如果义务人认为自己没有过错，应当自己举证，证明自己没有过错。证明自己没有过错的推翻过错推定，义务人不承担责任，反之，过错推定成立，构成侵权责任。
㈤ 未尽安全保障义务人身损害赔偿责任的类型
1．装备设施未尽安全保障义务。经营者装备设施未尽安全保障义务，就是在提供服务的场所，设置的硬件没有达到保障安全的要求，存在缺陷或者有瑕疵，造成了他人的损害。因此，经营者应当对受害人承担人身损害赔偿责任。例如，某商场在通道上安装的玻璃门未设警示标志，一般人很难发现这是一扇门，顾客通过时撞在门上，造成损害。对此，商场应当承担未尽安全保障义务的人身损害赔偿责任。
2．服务管理未尽安全保障义务。服务管理未尽安全保障义务，就是指经营者的工作人员未尽安全保障义务，一般称为服务软件上的瑕疵或者缺陷，造成他人人身损害，构成人身损害赔偿责任，例如：饭店服务人员没有擦干净地板，留有污渍。顾客踩在上面滑倒，造成伤害。这种行为构成人身损害赔偿责任。
3．防范制止第三人侵害未尽安全保障义务。对于负有安全保障义务的经营者，在防范或制止上他人侵害方面未尽义务，造成他人人身损害的，也构成人身损害赔偿责任，未尽安全保障义务的一方应当承担相应的补充责任。
二、 未尽安全保障义务致人身损害的直接责任
人身损害赔偿司法解释第六条第一款规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他的活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务，致使他人遭受人身损害，赔偿权和人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”这实际上就是对未尽安全保障义务致人身损害的直接赔偿责任的规定。
㈠ 直接责任概述
直接责任，就是违法行为人对自己实施的行为所造成的他人人身损害和财产损害的后果，由自己承担侵权责任的侵权责任形态。从经营者或者社会活动者的经营或活动而言。未尽安全保障义务造成受保护人的人身损害，自己承担责任，就是直接责任，在设施设备未尽安全保障义务的侵权行为或服务管理未尽安全保障义务的侵权行为中，行为人都要承担直接责任。
直接责任特点：第一，是违法行为人自己实施的行为；第二，是违法行为人自己实施的行为造成的损害；第三，是自己对自己实施的行为所造成的损害，由自己承担责任。这三个特点，都突出了一个概念，就是“自己”，因此，直接责任就是“自己的责任”，是为自己的行为负责的侵权责任形态。④
但是有一例外，如果是未尽安全保障义务的具体行为人是经营者或者社会活动的雇员或者成员，那么实际上是替代责任。我们在这里称其为直接责任，仅仅是就经营者或者社会活动者而言。
㈡ 设施设备未尽安全保障义务的人身损害赔偿责任
设施设施未尽安全保障义务，就是在提供服务的场所、设备的硬件没有达到保障安全的要求，存在其缺陷或者瑕疵，造成了他人的人身损害。因此，经营者应当对受害人承担人身损害赔偿责任。例如：某饭店在北京开张，招待北京的老乡聚餐。某电视台的主持人应邀参加，坐在一个靠近消防通道门边的餐桌上。在就餐的过程中，女主持人的手机来电话，即离开餐桌接电话。在接听过程中，推开门出去， 而门外是未经安装防护楼梯的消防通道。女主持人因此掉下楼去，造成严重伤害，经抢救无效死亡。起诉后，法院判决被告承担20多万元的人身损害赔偿责任。
㈢ 管理服务未尽安全保障义务的人身损害赔偿责任
经营者的工作人员在管理服务上未尽安全保障义务造成受保护人的人身损害，一般称为服务软件上的瑕疵或缺陷，造成他人人身损害，构成人身损害赔偿的责任。
管理服务，是经营者或从事社会活动的人的工作人员进行的工作，因此，是人为的因素。这种人为的因素或者称人为情况是服务或管理中的瑕疵或者缺陷，这种管理或者服务的瑕疵或缺陷对于接受服务或参与社会活动的人存在不合理的危险。这种不合理的危险是可以预防或避免的。一方面可以采取合理措施，消除这些服务管理中的瑕疵和缺陷，进而消除存在的不合理危险。另一方面，还可以做出合理的说明和警示，告知危险防范的方法，使接受服务的人不再受不合理危险的威胁，或者知道不合理危险存在和避免防范而有效地防止危险发生，避免损害。
这种侵权行为，行为人往往是经营者或者从事社会活动的人的工作人员。由于他们的疏忽或者懈怠，而使缺陷或者瑕疵的存在，导致不合理的危险发生，造成了受害人的人身损害。因此，损害往往是工作人员造成的，但是承担责任却是经营者或者从事社会活动的人承担。因此，这种责任的性质是替代性的责任。只是从方便角度以及经营者或从事社会活动的人承担责任的角度出发，将其称之为直接责任。
三、 防范制止侵权行为未尽安全保障义务的补充责任
人身损害赔偿司法评释第六条第二款规定：“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或制止损害的范围内承担相应的补充责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利和人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。这实际上是对未尽安全保障义务致人身损害的补充赔偿责任的规定。
（一） 防范制止侵权行为来尽安全保障义务的人身损害赔偿补充责任的概念和性质
在未尽安全保障义务的侵权行为中，防范制止侵权行为
未尽安全保障义务的一方当事人承担的人身损害赔偿责任，就是补充责任这一点可以从人大常委会审议的《民法草案》人身损害赔偿责任法编的规定中看出来。草案第 65条规定：“旅馆、银行的客户以及列车的乘客，在旅馆、银行、列车内受到他人侵害的，侵权人应当承担人身损害赔偿责任”。“在无法确认侵权人或侵权人没有能力承担赔偿责任的情况下，旅馆、银行、列车的所有者或经营者尽到保护义务的不承担责任；未尽到保护义务的应当承担补充赔偿责任”。
补充责任来源于大陆法系的不真正连带债务说，是由判利学说发展而来的民法理论，并为各国司法实践采用，建立树立立的法律制度。即使在理论上对补充责任或者不真正连带债务存有歧见的国家，肯定说的主张仍是通说。在防范制止侵权行为的未尽安全保障义务的人身损害赔偿补充责任中，一般的情况是，经营者或从事社会活动的人是补充责任人，而侵权行为人是直接责任人，即终局责任人。因此在造成损害的问题上，侵权行为人是侵权损害的直接原因，而未尽安全保障义务的经营者或从事社会活动的人对于损害的发生，仅仅是没有尽到注意义务而已，并不是直接的损害原因。因此，人身损害赔偿的责任最终应当由直接责任人即终局责任人承担。
（二） 防范制止侵权行为未尽安全保障义务的人身损害赔偿补充责任的基本规则
1、在防范制止侵权行为未尽安全保障义务的人身损害赔偿中，实质上构成直接责任与补充责任的竟合，赔偿权利人应当直接向实施侵权行为的第三人请求人身损害赔偿，而实施侵权行为的第三人承担了全部人身损害赔偿责任后，作为补充责任人的安全保障义务人的赔偿责任终局消灭，赔偿权利人不得向其请求赔偿，直接责任人也不得向其追偿。
2、在防范制止侵权行为未尽安全保障义务的人身损害赔偿中，赔偿权利人先向直接实施侵权行为的第三人请求承担赔偿责任。在实施侵权行为的第三人不能全部赔偿或不能赔偿，或者实施侵权行为第三人下落不明或者无法确认的时候，才可以请求未尽安全保障义务人在其能够防止或制止损害的范围内承担相应的补充责任。
3、在防范制止侵权行为未尽安全保障义务的人身损害赔偿中，赔偿权利人请求实施侵权行为的第三人承担赔偿责任，而实施侵权行为第三人不能满足其全部请求或不能承担赔偿责任的时候，赔偿权利人可以请求安全保障义务人在其能够防止或制止损害的范围内，承担剩余部分的人身损害赔偿责任。安全保障义务人承担了部分赔偿责任的，安全保障义务人对于承担的部分，有权请求实施侵权行为的第三人承担其损失。
4、在防范制止侵权行为未尽安全保障义务的人身损害赔偿责任中，赔偿权利人应当起诉实施侵权行为的第三人请求赔偿，赔偿权利也可以同时起诉安全保障义务人，法院可以确定第三人和安全保障义务人为共同被告。但是在判决的时候，应当明确责任第三人为直接责任，在其不能赔偿或赔偿不足的时候，安全保障义务人承担补充责任。
该制度实施和有效贯彻必将可以最大限度维护受害人的合法权益，同时可以约束经营者和从事社会活动的人的经营行为或社会行为，对创建良好和谐的社会秩序大有裨益。
①参见《德国民法典》第195条
②参见罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社1999年版，第288页注释。
③参见张民安《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第328页。
④参见梁慧星：《中国民法典草案建议稿》法律出版社2003年版，第310页。
全文共 8263 字 |