论表见代理
山东佳仕特律师事务所 刘淑闽
内容摘要：本文以对表见代理的法理基础为研究基点，着重就表见代理的理论分歧和实践要求上进行分析，通过比较研究的分析以及理论与实践互相关照的研究方法，力求为表见代理提供全面正确的判断依据。 表见代理就构成要件而言，需具备两项特殊化要件，即一是本人以自己的过失行为使相对人确信代理人有代理权；二是相对人不知亦不应知代理人无代理权。分类上可划分为权限延续型、权限逾越型、授权表示型三种类型，本质上属于效力未定的民事法律行为，在法律效果上赋予本人以追认权、相对人以撤销权。表见代理在我国的法律规定中并未进行详尽的规定，仍需立法的进一步完善。
关键词：表见代理 法律制度 构成要件 法律效果与价值 表见代理分类
一、表见代理具体的法律制度
大陆法系国家和地区的民法典中，均未明文出现表见代理一词，表见代理乃是学理归纳所得。以典型的德国、日本和我国台湾地区民法典为例进行分析，它们有如下特点：首先，它们都对“由自己之行为表示以代理权授予他人”引起的典型的表见代理作了规定， 如德国民法典第170条规定：代理权以意思表示通知第三人者，在授权人向第三人通知代理权消灭前，其代理权对第三人仍然有效。日本民法典第109条、台湾地区民法典第169条均对此进行了规定。其次，它们都规定了超越代理权限或代理权消灭后引起的表见代理。如日本民法典第110条规定：代理人实施其权限外的行为，如第三人有正当理由相信其有此权限时，准用前条规定。第112条规定代理权之消灭，不得以之对抗善意第三人。台湾地区民法典第107条规定：代理权之限制或撤回，不得以之对抗善意第三人。再次，它们均提到第三人有过失则不能构成表见代理，如德国民法典第173条规定“第三人在为法律行为时已知或可得而知代理权已经消灭者，不适用......”，日本民法典的“但第三人因过失而不知其实者，不在此限”和台湾地区民法典的“但第三人明知其无代理权或可得而知道者，不在此限。” 普通法系国家的表见代理称为不容否认的代理。英美法系对表见代理的认定规则是：当本人提供“信息”，并且第三人有理由相信此事而遭受损害时，即产生不容否认的代理。它通常发生于公认的贸易惯例和商业习惯中。与大陆法系国家的代理制度不同的是，普通法系国家把表面授权作为代理权产生的原因之一，当代理人或许拥有或许不拥有本人行事的实际代理权，但因为本人的行为，使第三人基于善良的信用而认为该代理人拥有代理权时，代理权便因此产生。对两大法系的表见代理制度进行比较可以发现，大陆法系的表见代理本质上是一种无权代理，只是法律拟制其为有效代理，而普通法系国家的表见代理更象是一种有权代理，代理权因具有表面授权而产生。 我国《民法通则》是否存在表见代理制度，学者对此存在争论。持肯定说的学者依据民法第66条第1、4款，第65条第3款的规定认为我国存在表见代理制度?。持否定说的学者认为以上各条款都不是实际意义上的表见代理，有学者甚至从历史上我国《民法通则》承袭前苏联民法的角度，认为不存在表见代理制度。 不论《民法通则》是否规定表见代理制度，我国合同法第49条的规定表明我国立法上确认了表见代理制度。与德、日等大陆法系国家表见代理制度不同的是，我国的表见代理制度适用范围更加广泛。《德国民法典》最早确定了表见代理制度，但事实上德国的表见代理制度最为模糊，范围最窄，其仅规定了“代理权以意思表示通知第三人”，“代理权在未依代理权授与之同一方式撤回”，“授权书应交还授权人或宣告无效”等几种具体的表见代理，对其它的表见代理未作规定。《日本民法典》对表见代理制度进行了完善，尤其是第110条规定“代理人实施其权限外的行为，如第三人有正当理由相信其有此权限时，准用前条规定”，明确提出了当代理人超越代理权时，第三人“有正当理由相信”就构成表见代理，使法官具有较大自由裁量权，这比德国民法典的表见代理范围更宽。我国合同法适用表见代理的范围则比日本民法典还要宽广，除了超越代理权外，即便没有代理权、代理权终止，只要第三人“有理由相信”，均构成表见代理。而日本对没有代理权引起的表见代理仅在第109条归纳了“对第三人表示授予他人以代理权意旨者”这一种典型情况，而对诸如因夫妻、雇佣关系可能引起的表见代理没有规定。同时日本民法典还强调第三人应“有正当理由”，“非因过失而不知”，条件比我国合同法规定的“有理由”要苛刻。可以说，我国合同法第49条的规定几乎包容了德、日等大陆法系 国家有关表见代理制度的所有内容。 我国合同法第49条与普通法系的表见代理制度相比，两者共同点在于：首先，在表见代理的构成上均要求第三人是基于善意而相信代理权存在。其次，两者对表见代理的构成标准未作过多限制，从而赋予法官很大的自由裁量权，能够发挥法官的主观灵活性。两者不同点在于：第一，在构成要件上，普通法系强调贸易惯例和商业习惯中，因本人行为使得善意第三人基于信用而主观上相信代理权存在，合同法则强调客观上存在使第三人相信代理权存在的“理由”。第二，就法律后果而言，普通法系表见代理中因具有授权的表象而使得代理权产生，而我国合同法的表见代理只是使得代理行为有效，并 非代理权产生。
二、表见代理的构成要件及定义
表见代理是为广义无权代理的一种，因此具有代理的一般特征：首先，存在被代理人（本人）、代理人及相对人（善意第三人）三方，且无权代理人是以代理人的名义进 行活动；其次，代理人与相对人之间的民事行为合法有效，满足当事人有相应的民事行为能力、意思表示真实、内容形式合法三个要件；最后，代理的内容必须是代理人向相对人独立为意思表示或者接受相对人的意思表示，代理的法律效果由本人承担。 但在对表见代理的判断起关键作用的乃是表见代理的特殊构成要件。就特殊构成要件而言语理论界则有两种不同的主张：
一种为“单一要件说”。其以相对人对无权代理的发生无过错为表见代理的唯一构成要件。该说认为，只要客观上存在无权代理人有足以使相对人合理相信代理权存在的事实，即无权代理人必须有被授予代理权的外表或假象，并且该假象达到了一定的程度使任何相对人处于同样的环境下都会合理信赖代理权的存在，表见代理即可成立，而不必 考虑本人有无过失。 “单一要件说”目前为理论界的通说。 主张单一要件说的理由大致有以下几种：第一表见代理制度的价值目标，就在于保护交易安全。因善意相对人的利益事关交易安全，比本人利益更需要保护，故两者产生冲突时，应作有利于动的安全之选择，即选择牺牲本人利益而保护善意相对人利益，实现社会效益与秩序。如有学者认为：“如果否认被代理人无过失时 成立表见代理，必将极大缩小其适用范围，削弱其保护交易安全之功能，从而导致整个社会交易秩序之震荡。”（1）（《合同法热点问题研究》，孙鹏著，群众出版社2001年版，第167-168页。）其二，单一要件说是效率重于公平的体现。有学者提出：“不保护本人的权 益仅仅是一个民事主体的损失，而不保护善意相对人的权益，不仅仅是影响一个 善意相对人的权益问题，将影响民事主体参与市场活动的信心、改变市场主体的 数量、降低市场的活力、扰乱市场的秩序、降低市场经济的效率。” （2）（ 韩德洋：《“表见”与“代理”》，载奚晓明主编：《中国民商审判》（2002年第1卷），法律出版社2002年版，第430-431页。）其三，单一要件说已经为我国立法所采纳，如合同法第49条规定即不以本人有过错为要件。（3）（参见李国光主编：《中国合同法条文释解》，新华出版社1999年版 ，第101-102页。）另外还有认为采单一要件说是民法对权益保护从个人本位向社会本位转化的一种需要，并且能较全面概括表见代理类型，在司法操作上也具有相当之优势。 另一种为“双重要件说”。该说在国内为尹田教授首倡，（4）（《论表见代理》，尹田著，《政治与法律》，1998年第六期）认为表见代理的成立必须具备两个要件：一是相对人不知也不应知代理人无代理权。在这一点上，“双重要件说”与“单一要件说”并无太多差异。二是本人对自己使相对人确信无权代理人有代理权的行为负有过失责任，两种学说的区别也正在于此。双重要件说将产生使相对人相信无权代理人具有代理权的客观情况的原因做了区分，把由于本人过错造成的这种客观情况单独抽出来作为表见代理的一个特殊构成要件。两种学说长期以来在理论界一直都有较大的争论。“单一要件说”目前虽为通说，但笔者却更趋向于“双重要件说”，因为该说更能体现民法的公平自愿原则及表见代理制度确立之初衷，在法理层次上也更具有科学性。 首先，根据单一要件说，只要存在某种“客观情况”使相对人确信无权代理人有代理权，并且同其为民事行为，即使本人主观上对这种情况的发生并无过错，也仍要承担无权代理的责任。如果说，所有无权代理对本人不发生法律效力（追认除外）是只注意了本人的意志和利益，而忽视了无过失相对人的意志和利益；那么将相对人无过错作为唯一构成要件，从而将代理结果一概归属于本人的表见代理，则是只注意相对人的意志和利益，而忽视了无过失本人的意志和利益，这是一种矫枉过正，同样不能顾及公平。本人承担表见代理的后果对其自身通常是一种不利益，这就必然要求本人对表见代理之成立负有过失责任，始为符合该制度所体现的公平价值。况且，在诉讼中相对人有选择权，其可主张成立狭义无权代理，亦可主张成立表见代理，以实现自身利益最大限度的保护。此外，根据举证责任的分担，相对人对其善意无过失基本上是采用事实自证的方式，只要相对人有效地证明有使其相信无权代理人有代理权的客观事实的存在，即可推定相对人善意且无过失。而本人要否认表见代理，则必须证明相对人是恶意或重大过失。与相对人相比，本人的举证责任要艰巨得多，若采“单一要件说”，将进一步加重本人的责任 承担。这样的结果对于无辜的本人来说是是有违民法的公平自愿和过失责任原则的。 其次，从表见代理的法理基础层次上看。表见代理显然是属于意定代理的范畴，按理说，表见代理中，因欠缺本人的意思表示，即授权行为，不应成立代理且由本人承担代理行为的法律后果。但我们必须注意到表见代理中存在着使相对相信无权代理人具有代理权的客观情况，这就使得相对人不知也不应知道代理人无代理权。这实际上是一种外观授权行为，在相对人看来，该行为与授权行为无异，法律从保护交易安全的宗旨出发，用该行为填补了意定代理要件中的本人效果意思要件，从而使表见代理成为有效的代理。在此，外观授权行为便成了问题的核心，所谓外观授权行为是指由于本人的过失使相对人有理由相信行为人有代理权的本人行为（5）（《表见代理若干问题研究》，杨婉萍著，《河北法学杂志》2000年第五期50页）。其至少应包含以下三层意思：第一，外观授权行为是能够产生并且实际产生了外观授权效果的行为，这是效果意思的核心所在。第二，外观授权行为是本人的行为。要求本人的外观授权行为是联系本人与代理行为的唯一因素，若无该因素，该代理行为对本人而言就是一个毫不相干的法律行为，此时，要强迫本人承担代理后果与情与法都讲不通。第三，外观授权行为是基于本人过失而为的，即本人不想进行授权行为也确无授权，但知道或应知道自己这种行为会产生外 观授权的表征。通过以上三点的分析，我们可以得出这样一个逻辑结论：表见代理的法理基础在于外观授权行为的确定，而外观授权行为又含有本人过失，那么本人过失就应当成为表见代理的必要构成要件之一。 综上所述：本人有过错和相对人无过错是成立表见代理必须同时具备的两个特殊过程要件。依此说，表见代理的概念应当是：由于本人的过失行为使无过失的善意相对人 确信无代理权的行为人具有代理权，而与之为民事行为，该行为所产生的法律后果直接归属于本人的代理。
三、表见代理的法律效果与价值分析
所谓代理的结果实际上就是指代理的效力归属问题。传统的民法理论在狭义无权代理效力归属问题上形成了较为统一的意见。而表见代理则由于在其构成要件上两种学说 的争议（“单一要件说”和“双重要件说”），连锁地引发了其效力归属上的分歧。 因狭义无权代理，除了代理权的缺陷外在其它要件上与有权代理并无他异，故当前各国立法例多将狭义无权代理作为一种效力未定的民事行为，并且赋予本人以追认权和否认权，赋予相对人以催告权和撤销权，进而通过其行使使狭义无权代理的法律效力最终得以确定。所谓追认权，是指本人可以在相对人行使撤销权之前，确认该代理行为自始对己有约束力，使代理结果归属自己；所谓否认权，是指本人可以就无权代理行为作出明确的否认表示，代理结果则不归属本人而由无权代理人承担民事责任；所谓催告权，即相对人可以要求本人在一段合理的时间内明确答复是否承认无权代理行为，本人逾期不作答复，法律则推定其同意或拒绝；所谓撤销权，是指相对人在本人承认无权代理行为之前，得撤销自己与无权代理人所为的民事行为。（6）（《民法学》，彭万林著，中国政 法大学出版社，1998年版，175-178页。）当前，我国的《民法通则》只是规定了本人的追认权和否认权，而没有规定相对人的催告权和撤销权（《民法通则》第66条1款），这显然是立法上的一个缺陷，有待完善。 在谈及表见代理的效力归属时则存在着一些分歧。传统的民法理论将表见代理的效力等同与有权代理的效力，由表见代理本人直接承受无权代理人代理行为的结果。这样的规定似乎有过于僵硬，缺乏灵活性之嫌，上文亦提到这对于本人过于苛刻，是有违民 法公平自愿原则和表见代理制度确立之初衷的。
表见代理成立时，相对人拥有选择权（只可行使一次），其可根据不同情形主张自己的权利，即可主张狭义无权代理，亦可主张表见代理。当主张狭义无权代理时，自应根据其处理原则论；当主张表见代理时，笔者认为，其效力不应当与有权代理直接等同，归属本人。而应当原则上适用狭义无权代理的有关规定，将表见代理也作为一种效力未定的民事行为，赋予本人以追认权，同时给予相对人撤销权，在相对人不行使撤销权的情况下，其结果效力才归属本人。这样就克服了传统民法理论中表见代理效力归属分配上的僵硬作法，为当事人提供了知情后再选择的机会，起到了一定的缓冲作用，更是符合私法自治扩张的大趋势。但这只是原则上适用狭义无权代理的处理方法，二者并非完全等同。它们的主要区别在上文中已有简要的论述：即在构成表见代理时，本人不能享有否认权。当本人不享有否认权时，其享有的追认权以及相对人享有的撤销权都与狭义 无权代理的追认权、撤销权产生了一定的差异。以下分而述之： 1、在本人的追认权方面。当成立表见代理时，如本人不享有否认权，则本人行使追认权不对自己是否承担表见代理结果产生决定性作用，在相对人不行使撤销权的情况下，本人行使追认权与否，对其承担表见代理的结果并无任何影响，即使本人不予追认，也仍要承担表见代理的结果。这与狭义无权代理是有明显区别的（狭义无权代理中，本人不予追认，则无权代理人必须承担代理行为的法律后果）。表见代理中本人的追认权效力虽比狭义无权代理中的低，但本人却仍得视表见代理的结果对自己是否有利作出决定。如有利，则可首先行使这种追认权，以此对抗相对人的撤销权，确保表见代理的结果在其自愿的情况下归属自己，而不至于被相对人撤销。因此，表见代理中，剥夺表 见代理本人的否认权，而赋予其追认权是有现实意义的。 2、在相对人撤销权方面。狭义无权代理情况下，相对人的撤销权并不对代理结果效力归属起决定作用，即使相对人不行使撤销权，代理结果也不必然归属本人，只有本人行使追认权，他才对代理行为承担民事责任。主动权在本人手里。在表见代理的情况下，相对人则处于主动地位。因为此时，本人没有否认权，相对人是否行使撤销权对代理结果归属本人就具有了直接的决定性作用。相对人若不坚持其法律行为效果，不计较本人过错，则可行使撤销权，取消与无权代理人所为的民事行为，这对三方并无不利（必须在本人行使追认权之前行使）。其亦可抛弃撤销权而主张代理有效，使代理结果归属 本人，即使本人否认也无任何影响。这样看来，赋予相对人以撤销权，也有积极意义。
简言之，将表见代理作为一种效力未定的民事行为，本人的追认权与相对人的撤销权是相互联系、相互制约的。孰先行使，孰后行使，直接决定了其效力归属。这正好体 现了民法公平的基本原则，都给予了本人和相对人双方一定的选择权，对本人与相对人都不至于苛刻。
四、表见代理在理论上的分类 表见代理在现实生活中有诸多具体的表现形式，这就有必要对它们作一个理性的划分。当前，我国民法并未在学理上对表见代理的类型作出明确的划分。国内的一些学者主要也是根据实际情况采用列举法进行划分的。但列举法不可能穷尽现实生活中所有的表见代理的类型，故不宜采纳。从理论上分类，采用归纳法将更显妥当稳重（7）（《论表见代理》，奚晓明著，《中外法学》杂志1996年第4期）。具体划分如下： 1、授权表示型的表见代理。此种表见代理是指本人以自己的行为表示授予他人代理权或者知道他人表示为其代理人而不作反对的意思表示，从而须对之负授权人责任的表见代理。这其中以授权事实表示行为为要旨，所谓授权事实表示行为是指本人以自己的行为向善意相对人表示以代理权授予他人，但实际上并未授权，表现为本人以言语或行动表示授予他人以代理权；或者表现为本人知道他人以自己的名义从事活动而不置可否。值得注意的是，授权事实表示于受表示的相对人与无权代理人为法律行为之前是可以撤回的，但此项撤回须使相对人知悉，否则撤回不发生法律效力。而且此种表见代理还需代理人在授权权限范围内与相对人为法律行为，否则就不构成表见代理，也不对本人发生法律效力。 2、权限逾越型的表见代理。是指代理人的代理权受某种限制，但却因本人的某种 过失行为造成足以令相对人相信代理人的代理权未受该限制的假象而发生的表见代理。这其中通常存在着两种情况：一是本人在对代理人委托授权时，存在着授权不明的情况，即本人在代理授权时未指明代理权限，或其指明的代理权限未在代理证书中载明（此情形亦称概括授权，法律对此常推定为全面授权或没有限制的授权），这显然是本人的过失，不可归咎于他人。二是本人在授权时，对代理人的权限作出了明确的规定，但却并未在委托书中载明，或向相对人发出授权通知中未加以说明。由于本人与代理人之间的委托关系属内部关系，相对人通常不得而知，这种的疏忽，本人是负有过失责任的，成立表见代理。 3、权限延续型的表见代理。是指代理权因法定事由终止，如代理权被撤销，代理事项完成或代理期限届满但却因本人的行为造成足以令人相信原代理人代理权续存的假象而发生的表见代理。此项表见代理的成立亦可分为两种情形：一是本人撤销代理权时，本应采取适当的方式告知相对人或收回授权委托证书，但其竟未能这样做或及时这样做。二是代理权定有期间或限于特定的委托事项，本人在授权委托书中未予载 明，期间届满或特定事项完成后，未采取适当的方式告知相对人。 引用资料： （1）《合同法热点问题研究》，孙鹏著，群众出版社2001年版，第167-168页 （2）《“表见”与“代理”》，韩德洋著：载奚晓明主编：《中国民商审判》（2002年第1卷），法律出版社2002年版，第430-431页 （3）参见李国光主编：《中国合同法条文释解》，新华出版社1999年版 ，第101-102页 （4）（《论表见代理》，尹田著，《政治与法律》，1998年第六期） （5）（《表见代理若干问题研究》，杨婉萍著，《河北法学杂志》2000年第五期50页） （6）《民法学》，彭万林著，中国政法大学出版社，1998年版，175-178页。） 法大学出版社，1998年版，175-178页 （7）《论表见代理》，奚晓明著，《中外法学》杂志1996年第4期